论文提要: 我们经常从新闻中关注到有关医患纠纷的报道,医疗纠纷己成为当今社会的热点问题。在遇到医疗纠纷问题时,人们不禁要问:出现这样的情况到底是谁的过错,医方有没有责任?当责任不清时,就会产生纠纷。在医疗侵权诉讼中,这种责任应当由谁来证明?医疗纠纷的证明责任分配不仅对诉讼过程有重要意义,也直接影响着医患双方医疗过程中的相关行为和双方利益。怎样合理分配医疗纠纷的证明责任,才能平衡医患双方的利益,改善医患关系,实现程序和实体正义,成为我国法学界、医学界和司法界需要进一歩研究的重要课题。对医疗纠纷证明责任分配问题进行了深入探讨,具有重要的理论意义和现实意义。正是在这种背景下,本文通过运用文献分析法、价值分析法,对我国医疗侵权纠纷的证明责任立法和理论进行了粗略的评析,望对我国医疗侵权证明责任制度的构建有所裨益。

本文共分为三个部分:

第一部分介绍了侵权诉讼中证明责任分配的一般规定，但一般规定并不适用于医疗侵权诉讼中的证明责任分配，在此基础上对不适用的原因进行了分析；第二部分在洞悉了医疗侵权诉讼中证明责任分配特殊性的的基础上，我国立法是如何规定的。介绍了《证据规定》出台前后及《侵权责任法》出台后关于医疗侵权证明责任的具体规定；第三部分主要说明了在医疗侵权诉讼中证明责任如何分配，是否需要倒置及如何倒置，都是一种价值取向的选择，即在正义与自由、正义与效益价值之间进行取舍的问题。笔者结合我国国情，在权衡正义与自由、效益价值的基础上，提出了在医疗侵权诉讼中应当由医方承担自己不存在过错的证明责任的构想。

关键词: 医疗侵权 证明责任 倒置

一、医疗侵权诉讼中证明责任倒置的原因分析

（一）侵权诉讼中证明责任分配的一般规定

在一般的侵权诉讼中,构成侵权行为必须同时具备一定的要素才能成立。其构成要件包括行为、事实、行为与事实存在因果关系和主观过错四个方面。按照"谁主张,谁举证"的举证原则,受害者若要主张存在侵权行为则必须同时证明上述四个要件事实的存在，否则将承担举证不能的后果而招致败诉。

（二）医疗侵权诉讼中证明责任分配特殊性的原因分析

而在医疗侵权纠纷中,医疗违法行为、损害事实、因果关系和医疗过错四个要件,由谁承担证明责任以及如何证明这些要件是具有特殊性的。这一特殊性主要是由在医疗侵权诉讼中医患双方所处的诉讼地位不平等所致的,目的是为了保护受害者、弱者的利益,分析其特殊性具体如下:

其一, 医疗活动具有高度专业性与复杂性, 不具有医学知识的患者根本不可能判断医师是否尽到合理的注意义务。其二, 医学科学处于经验科学的阶段, 医疗活动具有风险性。对某些临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系, 目前尚未得到科学证明, 患者更难以证明医疗损害与医疗行为之间的因果关系。此外, 医疗诉讼的证据资料多在医方; 患者在接受治疗时还可能处于无意识状态,无从了解医疗活动的情况。由于医疗侵权证明责任分配具有特殊性, 若依据一般的证明责任分配原则, 作为受害方的患者因对构成要件事实中的医师过错和损害与过错之间存在因果关系无法举证, 其所受损害得不到应有的赔偿而使其损害赔偿请求权得不到实现。这种现象是不公平的, 这并不是患者努力不够或天生的无能, 而是因为在医疗损害赔偿诉讼中患者与医方双方诉讼地位的不平等。[1]

鉴于患者一方举证的困难性, 如何提升受害人在医疗损害赔偿诉讼中的攻击防御能力, 尤其是如何公平合理地分配双方当事人的证明责任, 以实现法律的公平正义理想, 遂成为诉讼法学者和侵权法学者共同研究的重要课题。[2]

二、我国法律法规中关于医疗侵权证明责任分配的规定

（一）《证据规定》出台以前的规定

在《侵权责任法》颁布以前,我国的医疗侵权纠纷由1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)调整,属于一般侵权行为范畴。在发生该类诉讼时,主要适用《民法通则》第一百零六条第二款的规定,即"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任",同时按照1982年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的规定,"当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明",即"谁主张,谁举证"。《民法通则》时期提起医疗侵权诉讼的患者,必须对医疗机构及医务人员存在医疗过错以及因果关系负担证明责任。

在这一阶段,"谁主张,谁举证"的原则并不能真正解决医疗侵权证明责任分配问题。因为医患双方当事人对同一法律要件事实承担证明责任,在案件事实真伪不明时法官不知如何分配当事人的证明责任。"谁主张,谁举证"的原则不足以给法官提供裁判依据,无法有效地对当事人权利给予救济。同时,该原则还导致了医疗侵权诉讼过程中医患双方处于不对等的诉讼地位。由于信息资源获取方面的差异造成患方的举证困难,以及关于过错和因果关系相关的证据离患方较远等种种不能克服的困难存在,致使患方在医疗侵权诉讼中往往因证明不能而败诉,无法维护自己的合法权益。

（二）《证据规定》中关于医疗侵权证明责任分配的规定

2002年最高人民法院发布《证据规定》改变了上述规定,对医疗侵权实行双重证明责任倒置。该司法解释第四条第八项规定,"因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任",将"医疗过错"和"医疗行为和损害结果之间的因果关系"两大要件的证明责任均分配给医疗机构,实行证明责任的双重倒置。该规定是在当时环境下综合考虑举证难易程度、医学专业的复杂性和专业性之后作出的一个向患者倾斜、意在保护弱者的司法解释。

《证据规定》出台后,证明责任倒置在一定程度上减轻了患方的证明负担,使患者处于较有利的地位,从而更好地维护了患者的合法权益,避免了医疗侵权诉讼中医患双方信息不对称所引发的诸多问题,使患者的权益得到有效地救济。虽然《证据规定》确立的证明责任倒置给予了患者权益更大程度的保障:但是由于问题太多,未免有矫枉过正之嫌,如在防御性医疗和诉讼增加等方面引起了学界的广泛的争论,特别是实行证明责任倒置之后,医疗机构的证明负担明显加重。

（三）《侵权责任法》中关于医疗侵权证明责任分配的规定

2009年通过的《侵权责任法》改变了《证据规定》中由医疗机构承担"医疗过错"之证明责任的举证责任分配规则,关于医疗侵权证明责任分配的争议,再次掀起高潮。《侵权责任法》第五十四条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定-患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。这意味着在《侵权责任法》生效后,患者若要提起医疗侵权诉讼,必须就医疗机构及医务人员存在"医疗过错"承担证明责任;即便是在该法第五十八条"过错推定"情形下,也要由患者就推定的"前提事实"进行证明,否则仍然视为举证不能,医疗机构不承担侵权责任。该法第五十八条的立法理由是,"本法第五十四条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担损害赔偿责任。这表明医疗机构损害一般适用过错责任原则。只有在本条规定的特殊情况下,即医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病例资料,伪造、篡改或者销毁病历资料的,才推定医疗机构有过错。"[3]《侵权责任法》出台后,关于医疗侵权诉讼证明责任分配的争论并没有就此停止,新法的实施效果如何还有待实践的检验。

从以上分析中可以清楚地看到,医疗侵权诉讼的证明责任在我国的发展脉络,这种立法发展趋势充分体现出医患纠纷中对立双方权益的博弈,"证明责任之所在,乃败诉之所在",在医疗纠纷诉讼中,由于医学是一个发展中的科学,本身就有许多未解之谜,加之法官对医学知识的缺乏,以至真伪不明的情况相对出现较多。在争议的事实真伪不明时,由于法官不能拒绝裁判,因此必须借助特殊的技术手段作出合理的裁决。证明责任便是通常采用的一种方法。证明责任的分配方式直接影响着当事人双方实体权利义务的实现。因此,在医疗纠纷诉讼中,如何合理地分配证明责任就成了一个备受关注的问题。而医疗侵权案件证明责任倒置是否是协调二者利益的平衡器,能否解决医患纠纷案件中双方当事人地位悬殊,诉讼武器不平等问题还有待商榷。

1、 对《侵权责任法》中关于医疗侵权证明责任分配规定的解析

《侵权责任法》对医疗侵权责任实行以过错责任原则为主,过错推定责任原则为补充的归责原则,仅在其列举的三种情况下才适用过错推定责任原则。笔者认为,新法在医疗侵权纠纷诉讼证明责任分配上,基本回到了《证据规定》出台前的老路。

① 主观过错要件

《侵权责任法》第五十八条规定了特殊情形下实行"过错推定"的归责原则作为第五十四条的补充。该原则在三种情形之下可以推定医疗机构及医务人员存在医疗过错。但是,该规定却引起了广泛质疑。过错推定的法律特征是由损害直接推定过错,而第五十八条的规定却是需要在损害之外附加具备其他明显违法情形这一条件。下面笔者将针对这三种情形一一论述。

对于第一种情形,笔者认为,其与《侵权责任法》第五十四条内容基本相同,因为"违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定"的行为本身就是一种过错行为。"过错推定的法律特征之一是原告就被告的过错不需提供证据进行证明,而是由法律推定被告具有过错。"[4]但是,在这里,患者不仅需要举证证明医患关系的存在和损害结果事实的存在,还需要证明医方有客观的违法行为,即违反法律、行政法规、规章等诊疗规范。当患者对以上两点提出确实充分的证据时,已基本可以认定医疗机构的行为构成侵权,此时医疗机构为抗辩而举出反证实属当然。由此可见,医疗机构或医务人员违法情形下实行过错推定归责原则与过错责任原则没有实质区别。既已如此,证明责任仍由患者承担。

第二种情形和第三种情形,它们涉及的是具体违规行为,这些行为与损害事实本身没有因果关系,仅仅是医疗机构为了推卸责任而不提供或者伪造、篡改、销毁相关证据。这两种情形其实并非医疗行为时的"过错",而是医疗侵权诉讼过程中的程序违法行为,属于证明妨碍调整的情形。一方当事人妨碍对方收集证据,法律应课以某种制裁或者不利益,我国《证据规定》第七十五条规定:"有证据证明的一方无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有者,可以推定主张成立。"出现这种情形时,被妨碍方可以请求法院确定其主张已得到证明。妨碍证明意味着如果当事人拒绝提供证据,法官可以不经过证明而通过判决对拒绝提供证据的当事人实施法律制裁。因此,第二、第三种情形属于证明妨碍问题。

由此可见,虽然《侵权责任法》明文规定"推定过错"的三种情形,但是第一种情况属于适用过错责任的原则,并且患者证明医疗机构存在相应过错;第二种和第三种情况,属于证明妨碍的情形,对存在证明妨碍的事实由患者进行证明。因此,第五十八条规定的三种情形名为"推定过错",实则均不属于过错推定的情形,也就当然没有像《证据规定》那样,减轻患方的证明责任。因此,《侵权责任法》中关于医疗侵权纠纷证明责任分配的相关规定,基本没有减轻患方证明责任的负担。

②行为与事实之间的因果关系

在因果关系的证明责任分配上,新法没有对此做出相应规定。

第一,对"医疗过错与损害事实之间的因果关系",《侵权责任法》没有加以规定。医疗侵权责任有四个构成要件,即医疗行为的违法性、医方存在过错、有医疗损害事实的发生、医疗过错与损害事实之间具有因果关系。但是在实践中,某些情况下,存在医疗过错,不一定有损害后果。所以,为了明确法律规定,避免产生误解,法律应该明文规定在医疗过错与损害事实之间存在因果关系的情况下,医方才承担赔偿责任。而《侵权责任法》第五十四条仅仅规定了医方有过错则对患者的损害承担赔偿责任,对"过错与医疗损害事实之间的因果关系"却没有加以规定。如果仅仅是医方存在医疗过错,但是这种过错却并不是造成患者损害的原因,却仍然要求医方承担责任是不公平的。因为过错与损害之间不一定有因果关系。第五十四条规定:"患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。"从字面上理解,因为患者有损害,医疗机构有过错,所以医方要承担责任。但是本条规定却忽略了因果关系这一构成要件,并非一方有损害另一方有过错,过错方就要承担责任,而是损害是由于过错引起的情况下才须承担责任。《侵权责任法》对此却没有做出规定。

第二,对于因果关系的归责原则,《侵权责任法》也没有做出明确的规定。2008年12月《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第五十九条规定:"患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。"事实上,该草案第五十九条的规定与《证据规定》的有关内容是一致的,是对《证据规定》的确认与肯定。该草案将"因果关系"这一要件的证明责任分配给医方,适用过错推定的归责原则,即如无相反证据得推定诊疗行为与患者损害之间有因果关系。这一规定体现了立法者对医疗侵权案件"因果关系"要件的分配,希望从重视患者获得赔偿这一价值出发,而对医患权益进行的平衡。然而,在《侵权责任法》的第三次审议中,把这一条给删除了,也意味着删除了医疗损害与医疗行为之间因果关系证明责任倒置的规定。最终,《侵权责任法》因为这一条争议太大,而没能做出规定。在这种情况下,究竟是按照新法没有特殊规定而不予倒置,还是理解为《证据规定》并未废止,进而按照《证据规定》对"因果关系"要件进行证明责任倒置,这给司法实践带来一定的困惑。无论当事人提出何种主张,法院都有支持或者不支持的理由,使诉讼中的当事人无法预料法律,威胁到法律的权威性、稳定性和可预见性,使法律规定显得不够严谨,而当事人则无所适从。不能不说因果关系归责原则及其证明责任分配方式规定的缺失是新法的不完善之处。

笔者认为,从法律制度研究的角度来看,上位法或新法不一定就比下位法或是旧法更合理、更科学。法律是人民利益的捍卫者,是公平正义的守护神,如果新法或者上位法的规定有一定的局限性或者不妥之处,出于对公平正义的追求,仍然可以对其进行研究和探讨。同时,关于医疗侵权诉讼的证明责任分配这一问题,我们不能简单的关注是否己经取消证明责任倒置的规定,更需要考虑的是如何通过证明责任的分配让医患双方的权益得到更加公正、公平的维护,从而处理好医患纠纷问题,促进社会的和谐稳定。

三、我国医疗侵权证明责任分配的价值取向

尽管学者们在法的价值诸多方面还存在着不同看法, 但法律规范是蕴含着法的价值的。在立法过程中因相关利益主体具体情况不同, 必然会出现价值冲突。因此, 在立法时必须明确法的价值取向。所谓价值取向, 是指当法的各种价值发生冲突时, 什么样的价值才是法的终极价值, 这个过程包含了人对法能满足于其各项需求的一种能动的选择。法的价值取向是动态的, 确立我国医疗侵权证明责任分配价值取向, 必须结合我国目前的具体国情。

2001 年我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条对医疗侵权诉讼实行双重证明责任倒置, 其目的显然是为患者实现权利提供确实可行的救济途径, 保护患者的利益, 缓解“医患”之间的社会矛盾。2001 年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗侵权规定双重证明责任倒置, 引起了社会的强烈反应, 各界褒贬不一, 对此问题的争议已经成为一个政治问题。具有代表性的是在2003年“两会”上, 广东省人民医院院长林曙光代表向大会提交了1 份议案, 从医院的种种难处出发, 建议暂停医疗纠纷证明责任倒置。[5]相反, 全国政协委员、九三学社社员董协良则认为, 医疗纠纷证明责任倒置于医患双方都有利, 不仅切实维护了患者的权益, 对医疗机构也是一个不断完善、规范的良好契机。[6] 2008年2 月《侵权责任法( 草案) 》( 二次审议稿) 第58 条的规定, 再次引起人们对医方过错证明责任分配的争议。

笔者认为, 这里存在医患之间的利益博弈问题。就医疗侵权证明责任分配立法过程来看, 充分说明了立法过程是不同利益主体博弈的过程; 而有关法律规定的出台, 是各利益主体之间相互博弈的结果, 是作为利益超然的第三方立法者对各方利益进行抉择、妥协和平衡的结果。而立法者对有关利益进行抉择、妥协和平衡, 是依据一定的标准的, 该标准就是法的价值取向。因此, 有关我国医疗侵权证明责任分配争论, 是由于其价值取向不同引起的; 解决该问题, 应首先确定其价值取向。在医疗侵权证明责任分配立法价值取向问题上, 存在着正义与自由的冲突、正义与效益的冲突。

就正义与自由而言, 医疗侵权证明责任分配, 究竟是应从重视患者获得赔偿这一正义价值出发, 还是应从保护医方正当医疗行为这一自由价值出发, 不同的价值取向将导致截然不同的态度和结论。作为法的价值目标之一的正义, 学者们对其理解不一。关于正义与公正的关系, 学者存在不同认识。本文不对此问题进行讨论, 将正义与公平通用。侵权法的主要功能是赔偿, 使被侵害的权利得以补救或恢复。赔偿符合并体现了公平正义的要求。如果无辜的受害人不能得到补救, 则社会正义无从谈起。补偿本身就体现了公平正义的要求。[7]相对于医疗机构来说, 患者是弱者。对弱者, 自然应给予充分保护; 否则, 弱者就会更弱。重视患者获得赔偿, 符合并体现着正义的要求。但侵权法在体现正义价值的同时, 还要正确处理好正义与自由的关系。对权利的过分保护, 将导致对行为自由的不当限制。就医疗侵权证明责任分配而言, 患者获得赔偿的利益体现了正义价值的要求; 医方正常的医疗行为体现了自由价值的要求。因此, 在医疗侵权责任证明责任分配法律规定方面, 既要保护患者的利益, 又要促进医学科学发展和医疗事业发展。若使医疗机构承担过重的证明责任, 不利于医学科学发展和医疗事业发展。作为侵权法的一部分, 医疗侵权证明责任分配自然应保护患者的利益; 但作为体现社会公平与正义的法律, 同时也应该从医学科学的特点出发, 站在促进医学科学发展和社会进步的高度, 确立一个能最大限度地保护医患双方合法权利的平衡点。基于这种考虑, 在医疗侵权问题上实行过错推定归责原则, 亦即在医疗侵权证明责任分配上对医方过错实行证明责任倒置, 是公平的。过错推定原则与一般过错责任原则相比, 更倾向于保护患者的利益, 因为其免除的是患者对医方过错的证明责任; 过错推定原则与无过错责任原则相比, 亦考虑到了医方的利益, 医方承担责任的基础是其存在过错。同时,考虑到我国目前大多数人尚不富裕, 且医疗保障体制尚待完善, 医疗机构相对来说有较强的经济承受能力。由经济承受能力较强者承担更多的责任, 也是符合正义的要求。

医疗侵权证明责任分配, 还涉及正义与效益的价值冲突。如上所述, 患者获得赔偿体现并符合正义价值。而由医方承担自己不存在过错的证明责任, 医方为避免承担不利的诉讼后果, 必须加强管理, 从而增加管理成本, 这是不符合效益的要求的。从目前我国反对由医方承担自己不存在过错证明责任的声音来看, 多来自于医院方面, 且多为医院院长, 反对的理由也多是医院经济方面的问题。因而, 在医疗侵权证明责任分配问题, 还存在着患者的正义与医方的效益冲突。不过, 这仅是从微观角度而言。从宏观角度来看, 由医方承担患者的损失, 既符合公平原则, 又符合效益原则。从公平的角度看, 致人损害, 理应补救。从效益的角度看, 由医方承担因事故引起的损失, 可较少或防止此类事故的发生, 从而收到社会效益。[8]需要指出的是, 如果根据证明责任分配的学说,很难做出究竟是由患者承担医方存在过错的证明责任, 还是由医方承担自己不存在过错的证明责任。因为根据消极事实说, 主张消极事实者不承担证明责任, 因此应由患者承担医方存在过错的证明责任; 而根据危险领域说, 又应由医方承担自己不存在过错的证明责任。

以上笔者从法的价值取向的角度, 对目前我国立法和司法存在的医疗侵权证明责任分配问题进行了分析, 认为应当由医方承担自己不存在过错的证明责任。不当之处, 敬请批评指正。