我国《行政诉讼法》中将法律、法规的适用方式规定为“依据”，将规章的适用方式规定为“参照”，足可见规章适用问题的特殊性。“依据”的规定是指法律对相关事项有规定的，法院必须据此做出裁判，而参照适用意味着法院在适用规章之前有一个审查的过程。这种规定是由于规章本身的特殊性和我国目前行政管理的现状所决定。一方面，无论在法理还是实践中，规章的法律属性都是不争的事实，“规章是授权立法，是国家法律体系的一个重要组成部分，所有的国家机关、社会组织以及公民都必须遵守和执行”[②] 既然规章是法，那么理应成为法院的裁判依据，而且规章的制定较之立法具有灵活性、及时性、针对性等特点，更能适应快速发展的社会和经济需要；但另一方面，对于规章制定权限和程序规定的缺失和混乱，也使规章制定存在民主性差、随意性大，缺乏科学性和可操作性等问题，规章的大量存在，也使规章之间的冲突、规章与法律、法规之间的冲突愈发常见。在这种情况下，一味承认规章的法律属性，将其强制规定为法院的适用依据，或全部否定其地位与效力都是不可取的。因此，参照适用的规定实际上是希望通过法院审查具体规章规定的合法有效性这道程序来辨别具体行政行为的合法有效性。这样的规定，虽然是权宜之策，但也确是根据我国目前的实际情况做出的。

不过，参照适用规章的规定也受到了许多的批评和质疑，比如关于法院是否能够享有规章的审查权力，法院的审查又是否等于用司法权保护部门或地方利益，损害行政相对人的合法权益等等。[③]另外，《行政诉讼法》第53条对参照适用的规定过于简单，对法院应如何参照适用行政规章并没有做出规定，不利于法院在行政诉讼中的援引和操作。

二、规章参照适用的意义

虽然《行政诉讼法》是在2000年开始施行的，但在近十多年的时间里，理论与实践中关于规章参照适用的探讨并不多见，也没有达成较为一致的意见。目前，对于规章参照适用问题，仍然存在许多争议，这也给司法实践中如何参照适用规章、如何对规章进行审查带来很大难题。

行政诉讼的法律适用是指人民法院在审理行政案件，适用相关法律规则审查具体行政行为合法性并做出裁判的活动。与民事诉讼、刑事诉讼的法律适用不同，行政诉讼中的法律适用是对行政主体第一次法律适用的审查，目的是判断第一次法律适用是否正确。因此，赋予法院对具体行政规章的审查权就显得尤其重要。因为如果行政机关据以做出具体行政行为的规章不符合其上位法的规定，而法院又必须依照该规章进行裁判时，就难以真正审查具体行政行为的合法性，不能保护行政相对人的合法权益。所以从《行政诉讼法》的角度来说，规定规章的参照适用，赋予法院一定程度的审查权，有利于实现行政诉讼的目的，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。

从更大的层面来说，法院对具体规章的规定进行审查属于司法机关对行政机关具体行政行为的监督，体现了权力分立与制约的精神。行政规章的制定主体是一定层级的人民政府，属于行政机关，而法院代表了司法权力。由法院在行政案件中对具体行政行为进行审查，并对据以做出的相关规章规定进行附带的审查，能够纠正行政机关滥用行政权力，损害行政相对人的行为。因此，这种规定不仅能够有助于行政诉讼目的的实现，还能够帮助司法机关更好地制约行政权力的运行，将公权力限制在法律允许的范围内，对于建设法治政府具有积极意义。

三、鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案

2012年最高人民法院公布的指导案例5号可以为我们提供这类案件的大概轮廓。

案情：2007年11月12日，鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（以下简称鲁潍公司）从江西等地购进360吨工业盐。江苏省苏州市盐务管理局（以下简称苏州盐务局）认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（简称《江苏盐业实施办法》）的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，对鲁潍公司做出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日做出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局做出的处罚决定。

诉讼请求：原告鲁潍公司诉称：被告苏州盐务局根据《江苏盐业实施办法》）的规定，认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对鲁潍公司做出行政处罚，其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误。苏州盐务局无权管理工业盐，也无相应执法权。根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定，国家取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐也不属于国家限制买卖的物品。《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符，不仅违反了国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，而且违反了《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）的规定，属于违反上位法设定行政许可和处罚，故请求法院判决撤销苏州盐务局做出的（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定。
    判决：2011年4月29日，江苏省苏州市金阊区人民法院判决撤销苏州盐务局（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。法院认为：《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依照《行政许可法》、《行政处罚法》的规定实施。根据《行政许可法》第15条第1款、第16条第3款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可做出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》第13条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内做出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司做出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。[④]

四、法院对规章的审查

    上述案例虽然在一定程度上能够为相关案件的裁判提供指导，但如前所述，法律层面对于规章参照适用的规定相当简单，实务中法院应如何对相关规章规定进行审查仍然存在许多疑问。笔者认为，在法律规定不足的情况下，考虑这些问题应该从《行政诉讼法》第53条的立法目的出发，思考怎样的审查才能更好地实现立法者当时的愿望，即结合我国现状，通过法院的审查使合法有效的行政规章可以作为裁判依据，排除不符合法律、法规的规章，进而保护行政相对人的利益，兼顾法院的诉讼效率。

（一）提起审查的主体

笔者认为，出于诉讼效率的考虑，法院在行政案件中对具体规章规定的审查应当是由当事人申请启动的。因为行政案件中有大量的涉及规章的案件，如果要求法院对每一个具体行政行为依据的规章进行审查，明显不利于法院工作的进行，可能会造成许多案件久拖不决，这同样不利于行政相对人利益的实现。所以，提起审查的主体应当是作为行政案件当事一方的行政相对人。

（二）审查的依据

《立法法》第71条和第73条规定，行政机关根据法律、法规制定规章，因此规章应当符合法律法规，《行政诉讼法》第52 条规定法院审理行政案件依据法律、法规，前面提到的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》也提到对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。因此，人民法院应以法律、行政法规作为审查规章的依据。法律作为审查依据得到普遍的承认，有争议的是宪法和地方性法规以及行政法规能否作为审查依据。[⑤]

笔者认为，宪法作为审查规章的依据是毋庸置疑的。规章是依据法律、法规制定的，而法律又是根据宪法制定的，既然法律能够作为法院裁判的依据，根据“举轻明重”的解释规则，[⑥]具有更高位阶的宪法当然可以作为法院审判的依据。地方性法规以及行政法规也可以成为审查的依据，但要注意的是，当有法律对相关内容做出规定时，法律的依据效力应当强于法规。

（三）审查的范围

审查的范围是指对规章的审查是包括整个规章还是限于相关规定。诉讼经济原则和诉讼程序迅速性原则是各种诉讼制度所共同追求的原则，这些原则要求法院在不危及裁判正确性的情况下，尽可能地以最少的人力、物力和时间解决纠纷，^[⑦]所以为了实践这些原则，法院应当只是对案件涉及的规章的某些规定进行审查，看其是否合法有效，没有必要对全部规章条文进行审查。

（四）审查的内容

审查的内容也就是对规章审查的标准，具体包括以下几个方面：（1）规章的制定是否超越法定权限，“当规章系行政机关根据授权而制定时，人民法院可以根据授权机关做出的授权决定确定其制定的规章是否超越所授予的权限范围”[⑧]。（2）规章的内容是否与更高层级的法律规范相抵触，这当中有两种可能性，如果法律、法规对这一事项已有规定，规章与法律、法规一致的，可直接适用规章，不一致的，规章便不能适用，如果法律、法规没有相关规定，又属于规章可以自行规定的范畴，则法院认为规章合法有效的，予以适用，否则不予适用，在前面提到的指导案例5号中，正是因为该规章的规定违反了《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，才被法院认定为不予适用。但是也有学者认为，如果规章创设的职权，或者为相对人增加的义务，或者对相对人权利的限制，是进行特定领域的行政管理活动所必需，而且所作的相应规定是合情合理的话，人民法院应当承认其效力，而不应简单地以被诉具体行政行为没有法律、法规依据而予以撤销。[⑨]；（3）规章制定、发布的程序是否合法。[⑩]

（五）审查的结果及在裁判文书中的体现

对规章的审查可能有两种结果。人民法院认为行政机关据以做出具体行政行为的规章是合法的，应当确认其效力，判决维持具体行政行为，对不符合法律、法规规定的规章不予适用，判决撤销具体行政行为。关于审查结果在裁判文书中的体现，《行政诉讼法解释》第62条规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。据此，对于合法有效的规章，可以在裁判文书中引用，对于不符合法律、法规规定的规章规定，应当写明不予适用，并阐明不予适用的理由。

    目前法律层面对于行政规章适用的规定较为简单模糊，而司法实践层面对于法院的审查操作也存在较多争议。应该说，面对目前我国行政规章大量存在，规章与法律冲突、规章与规章之间冲突的问题，怎样规范规章和规章的制定是一个较为重要的问题。规章的规范离不开两个方面的审查与监督，分别为立法控制与司法审查，立法控制就是行政机关在制定规章以及适用规章过程中，要使规章符合法律、法规的规定，并且规章之间也要尽量保持一致。而法院审查是在具体行政案件中对涉案规章条文进行审查。在这两种审查方式里，法院审查的改进方式可以寄希望于《行政诉讼法》的修改，将法院审查的方式、内容进行细化和规范，为法院提供操作的依据。但要注意到，法院审查只是一种纠错机制，更加重要的是规范规章的制定，包括严格限制规章的制定主体以及可以适用规章的事项，对于过时的规章应该及时废除，清除当前存在的不规范的规章。希望通过这两种审查方式的不断改进，可以使行政规章及其适用得到规范。