论文提要：诉讼活动的基本内容是查清案件事实、正确适用法律。而证据是认定案件事实的关键。根据各种证据的各自特点，在司法实践中，对不同证据的审查判断也存在不同的问题。新修订的《民事诉讼法》第 63 条第一款第五项规定了电子数据证据。作为新的法定证据的一种，电子数据具有了独立的证据地位。电子数据证据的产生是适应信息技术飞速发展的产物，是时代的需要，但其作为新生事物，电子数据证据在立法和实践中不可避免的存在一定的问题。同时，电子数据证据作为法定证据的一种，它同样需要遵循民商事证据的一般规则，也具有自己的特点，如高科技性、无形性等。正是由于电子数据的特殊性，使得对电子数据的审查判断，甚至是提取、调取、固定、保全增加了难度，对司法审判人员的一个新的挑战。本文结合民商事证据制度的一般原理，从电子数据证据的五种概念出发，论述了电子数据的高科技性、无形性、复杂性、脆弱性特征及审查判断电子数据的真实性、关联性和合法性等几方面。同时，针对电子数据的自身特点，提出对其适用的规则和原则，以期在立法完善和实践适用中给予借鉴。本文的重点是对电子数据的审查判断、及认定存在的问题进行论述，这能更好的给立法和实践提供帮助，从而使电子数据证据制度更加完善。
一、电子数据证据的概念
（一）定义
我国现行的民事诉讼法只是将电子数据证据作为法定证据的一种进行规定，没有明确何为电子数据证据，以及电子数据证据包括那些种类，这与法律对其他证据的规定一样，需要在理论与实践中对电子数据证据的概念进行总结。
电子数据证据概念的定义目前主要有以下几种：
第一种，电子数据证据也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
第二种，电子数据证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。
第三种，电子数据证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据。
第四种，电子数据证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。
第五种，电子数据证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。
笔者认为，电子数据证据作为证据的一种，其不能仅仅定义为数据或者是信息，只要是具备电子数据的特征，能够证明案件事实，都可以作为电子数据证据。比如合同双方交易往来的邮件、银行出具的电子版本的账户交易明细等。
（二）特征
电子数据证据具有高科技性、无形性、复杂性、脆弱性等特征。
高科技性指电子数据证据以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，其形成的过程与其他证据相比科技术含量高。
无形性指电子数据证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，因此电子数据证据具有无形性。
复杂及脆弱性指作为电子数据证据的数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能，同时也可能遭受病毒、黑客的侵袭以及失误操作，对电子数据证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。
除了以上特征外，电子数据证据还具有收集迅速，易于保存，占用空间少，传送和运输方便，可以反复重现。
任何事物都是双面的，电子数据证据亦然。电子数据证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况，但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。根据民事诉讼法的规定一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据。因此，电子数据只要被查证属实就可以作为证据使用。然而，查证问题属于实践中对证据的审查，不影响电子数据证据这一证据类型本身的存在，也不影响案件当事人对电子数据证明材料的提交，查证只是对证据效力的认定过程。
二、民事证据的审查判断
民事诉讼法规定一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据。查证的目的在于确定证据证明力的有无和证明力的大小，具体任务包括证据真伪的鉴别、确定证据事实与案件事实的客观联系以及在确保证据充分性的前提下，对案件事实作出结论等。对案件证据的审查是诉讼活动的一个重要内容是认定案件事实的关键。
《民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”
根据我国的法律规定和证据理论，任何一个具体事实，要成为定案的根据，即具有法律意义的证据必须符合以下三个特征：
1、真实性。即证据的客观性、确实性。它是指证据所反映的内容应当是真实的、客观存在的。任何案件事实都是在一定的时间和空间之间发生的。案件事实发生后，必然会在必然会反映在一定的媒介或者介质上。这些媒介或者介质以及它们同案件事实的联系都是客观的。证据的真实性是证据最本质的特征；但这不意味着有关人员收集到的证据一定是客观真实的，从认识论上讲，一个案件发生后，反映给主体表现出来的事实，都属于经验事实。由于反映过程的复杂性，人们的认识并不能完全反映客观存在。严格来说，当事人提交的“证据”应称为证据材料。
2、关联性。也可以称为证据的相关性，是指证据与案件事实之间存在客观联系。客观性固然是证据的重要特征，但仅有客观性的事实还不能成为证据，必须与案件事实存在着客观联系。与案件本身没有联系的客观事实，不能起证明案件真实情况的作用，不能成为认定案件事实的证据。证据与案件事实的联系是多种多样的。有因果联系，条件联系，时间联系，空间联系，必然联系和偶然联系等。其中，因果联系是最常见、最主要的联系。一切倾向于证明待证事实可能存在或可能不存在的证据均为相关证据，否则不具有关联性。
3、合法性。指证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。证据的合法性主要表现为：（1）证据必须是法定人员依照法律规定的程序和方法收集的。收集证据必须依法进行。依法收集证据，既是程序正义的重要标志，也是在民事诉讼中获取确凿证据，正确认定案件事实的重要保证。只有合法收集的证据才能作为裁判的依据。（2）证据必须具备合法的形式。我国新修订的民事诉讼法第六十三条规定，证据包括(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。从此可以看出电子数据证据作为合法的证据形式具有了独立的法律地位。（3）证据必须有合法的来源。如果证据的来源不合法，就不能用作定案的根据。凡是当事人提交的电子数据证据在生成或者取得过程中，具有下面情况的，法庭应裁定予以排除：第一，通过窃录方式获得的电子数据证据；第二，对于电子商务纠纷案件中通过非核证程序得来的电子数据证据。
三、电子数据证据的审查判断
鉴于电子数据证据所依赖的计算机系统容易遭到攻击、篡改且不易被发现，以及电子数据证据本身容易遭受修改且不易留痕，故对这种证据的审查判断应以一种审慎的态度。电子数据证据作为证据的一种，在审查判断方面仍然需围绕证据的合法性、真实性和关联性三个标准展开，同时要结合电子数据的电子形式特征、种属进行。也就是说判断某一电子数据证据应否被许可采纳，主要看它同待证事实是否有一定的联系、在形式上是否属实以及其生成、取得等环节是否有重大违法情形；判断被采纳的那些电子数据证据的证明力大小，则主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何。
（一）审查判断电子数据的真实性
1、审查电子数据的的原始存储介质及其复制审查电子数据真实性
应审查电子数据是否随原始存储介质移送。在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、提取、复制，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名盖章。此外，要审查收集和复制电子数据时，电子数据是否来自使用正常的信息设备；在数据输入时，信息设备是否运行良好，收集的内容是否来自输入信息设备；复制是否完整，是否与原始数据一致。
2、审查电子数据有无删改
鉴于电子数据具有无形性、易受破坏性的特点，这在一定程度上决定了有时其所反映的事实并不是案件的真实情况，
而仅仅是表象。 如经过伪造的电子信件、经删改后的电子数据等。 如果出现了对电子数据内容的剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形，可以依法聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定，然后依据鉴定意见作出判断。
3、结合其他证据综合审查电子数据证据的真实性
在全面收集各种证据的前提下，审查电子数据的真实性要结合其他证据，考察电子数据的内容与其他证据之间是否有矛盾，如果有矛盾，矛盾是否能够得到合理的排除。在通常情况下，单个电子数据证据无法证明其自身的真实性，只有与其他证据相结合，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。
（二）审查判断电子数据的合法性
电子数据证据的合法性，指电子数据证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。也就是说，电子数据证据的收集符合法律规定的程序，不按照法定程序提供、调查收集的证据不能作为认定案件事实的根据。对电子数据证据的合法性审查简单的说就是审查电子数据证据来源是否合法、程序是否合法、形式是否合法。
（三）审查判断电子数据的关联性
电子数据的关联性，是指电子数据应与案件事实有联系，并能对相关案件事实有证明作用。
关联性的有无以及大小决定着电子数据能否作为证据以及证明力的大小。 如果电子数据和案件事实的联系紧密、有直接联系，则证明力大；如果电子数据和案件事实之间的联系是间接的、逻辑上相距较远的、需要推理才能确定其证明价值的，则关联性就稀薄，证明力小。
由于电子数据以数据的形式存在，数据容易被人为改变，且数据被人为篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断加之电子技术和网络技术对抗性极强，对电子数据证据的审查较其他证据难度更大。
通过审查判断才能认定电子数据证据的效力。然而，在司法实践中，对电子数据证据的认定还存在一下问题：
第一，电子数据证据认定缺乏健全的法律和技术支持。从我国现有情况看，电子数据证据冲击了传统意义上的以书面、原件等方式存在的书证、物证。相应地，一些传统证据规则阻止了电子数据等认定为电子数据证据的可能性。我国新民事诉讼法虽然赋予了电子数据法定的证据身份，但没有对电子证据的认证等方予以规定，这就是对电子数据证据的认定缺乏刚性条款，没有较健全的法律支持。所以应尽快完善我国的电子数据证据立法，对电子数据证据的适用范围、认定原则规。
第二，司法人员缺乏电子信息科技知识，现有的鉴定机构对于电子数据的鉴定还不够健全。电子证据涉及的专业技术性强，大多数司法人员又缺乏电子信息科技知识，那么就会影响对电子数据证据审查认定的效率及质量。目前虽然有相关法律规定鉴定电子数据证据，但面向社会从事电子证据鉴定机构尚未出现，这将带来诉讼中电子数据证据的认定难题。鉴于电子数据证据具有的高科技性、无形性、复杂性、脆弱性等特点，对电子证据的审查认定就有较高的技术要求，即使是长期从事司法工作的人员，也很难专业地认定电子证据。所以，需要委托拥有较高电子信息技术人才的机构进行电子数据证据的鉴定工作。这对现有的鉴定机构来说，基于和挑战并存。
四、调取电子数据证据时注意的问题
由于电子数据证据本身的特殊性，无论是依职权还是依当事人申请，法院在调取电子数据证据时应注意严谨、规范证据的提取、固定过程。
第一，由于电子数据证据的复杂性、输出方式的非特定性，以及易破坏性较为明显，在确保及时取证和合法取证的前提下，对电子数据的取证技术和取证流程加以规范，将数据的提取和分析工作交由专业机构负责，并对取证过程进行全程记录，以避免涉案数据被恶意篡改或删除，维护其客观真实性和可采性，最大限度地保障电子数据的证明力。
第二，电子数据证据的固定须通过相关操作规程的指引，在不变更原始介质数据的前提下，由计算机专家借助专业设备创建出一个原始介质的副本将涉案数据信息固定下来，以便后续司法鉴定工作的开展及司法人员分析判定案件事实时使用。
第三，注意保证存储电子数据证据的介质安全。通过拷贝或扫描复制到 U 盘、移动硬盘或光盘的方式存储证据的，应注意做好U盘、移动硬盘或光盘的检查工作，确认未感染木马、病毒。拷贝结束后，及时检查拷贝的质量，并当场封存用于拷贝的 U 盘、移动硬盘或光盘，由公证人、见证人签名、按捺及标注日期。
第四，拍照、摄像方式。对电子数据证据可以采用拍照、摄像的方法对证据的内容进行保全以便全面、充分地反映证据的证明作用，增强其真实性及证明力。
另外，当事人获取、固定电子数据证据还可以过公证对证据效力进行补强。经公证的事实被拟制为法律真实。电子数据证据的提取、存储和固定过程可以通过公证的方式进行确认，包括取证的时间、地点、制作过程、设备情况等，其中制作过程应当包括访问网站的路径，网络证据如何提取、存储及被打印等。当事人在对电子数据取证进行公证时，要依据其特点，根据特定的证明目的，合理确定公证范围。
五、电子数据证据司法适用的建议
针对电子数据证据的特点，对司法实践提出以下建议：
1、证据提供者应采取增强电子数据证据效力的方法规范收集、提取、固定证据。提供证据的目的就是为了证明案件事实，证明自己的主张。为了发挥提交的证据的作用，这份证据必须是真实的。因此，在电子证据的收集、提取、固定过程中采取了增强效力的方法，那么证据的真实性变得就更为可能。
2、加强审判人员的电子技术培训，提高审判人员审查、判断电子证据的水平。一般来说，大多数审判人员从事的是法律工作，掌握的技能也一般为法律知识，对电子技术的掌握仅限于日常办公使用，因此对审判人员进行电子技能培训对查证电子数据证据变得更为容易一些。
3、从立法上完善我国的电子数据证据规则及制度，规范电子数据证据的司法适用。电子数据证据成为法定的证据的时间不长，现在法律也很少对电子数据证据的收集、提取、固定、审查方式及内容进行规定，从立法上予以确定，能够更加规范电子数据证据的司法适用。比如在立法中确定电子数据的内容，具体明确的给出电子数据的概念及形式、电子数据的取得方式、固定及保全等。
结语
电子数据证据的法定化无疑是我国法律进步的体现。我国关于电子数据证据规则、制度的立法和司法解释具有一定的滞后性，使得电子数据证据在司法实践中存在一定的问题。随着我国对适用电子数据证据的不断探讨，根据实践中的困难及问题，立法将随之改进，电子数据证据制度得以补强，电子数据证据的司法适用将更加统一化、规范化，其司法价值也将得以实现，我国的民商事证据制度进一步完善。
